[18]参见李洪雷：《论我国行政处罚制度的完善——兼评〈中华人民共和国行政处罚法（修订草案）〉》，《法商研究》2020年第6期。

因此，对法治的理解应当跟随时代变迁而进行动态观察，只有在动态的法的关系中，才能充分把握法的局部与整体、形式与实质之间的辩证关系。而且，正因为监察机关有强大的渗透力，才能对所有行使公权力的人员实现全覆盖监督，保障监察的实效性，从此意义上说，分权-控权模式下权力结构的不平衡对监察制度设计而言具有一定的必然性与必要性。

以异体监督重构再监督机制 同体监督的制度设计，意在通过严控自身来预防权力外溢、规范权力行使，但久而久之会由于若明若暗的内部程序，使监督功能被实质消解。监察机关经审查，认为构成职务违法或职务犯罪的，应当立案调查，认为不构成职务违法或职务犯罪的，应当告知行政机关并说明理由，行政机关认为处理不当的，可以申请检察机关介入监督，以贯彻立法规定的行政机关对监察机关的制约功能。根据国家监察体制改革之前的宪法和其他法律的规定，各级监察部门隶属于各级政府，因此监察权属于行政权范围，监察机关地位低于与政府并列的司法机关。国家监察体制改革之后，职务犯罪调查权由监察机关专属行使，留置期间禁止律师参与，也不允许检察机关提前介入，甚至审查起诉时发现调查活动存在问题的，一般也只能退回监察机关补充调查。而司法权是与监察权沟通最为活跃，同时也是现行权力体系下对监察权实施异体监督最具潜力的公权力。

为了事后还原调查全过程，监察法规定了全程录音录像制度。应当说，这样的改革创新是利弊共存，当弊端累积到一定程度时，改革的推进将面临瓶颈。（一）比例原则的原旨 在现代法治社会，公民权利的行使要受到内在和外在两方面限制。

比例原则对目的和手段进行拆分思考的适用方法和逻辑，就易被审查者忽视，比例原则的适用结果也会因之发生变化。第二种理由也不能成立。目的理性一般只要求行为以目的最优为旨归，比例原则不仅要求行为有助于目的的实现，还要求将行为的负面后果尽可能降到最小。由于国家资源总量有限，一方的过多受益就可能意味着其他方的受益不足或受损。

这一点，还可从比例原则三个子原则的具体要义中得到印证。倘若将这两个扮演不同角色、隶属不同层次、遵行不同规则的审查要件交由比例原则统辖，只会使比例原则的性质定位和价值功能日趋模糊，沦为可被随处安放的万金油。

在这个意义上，私主体的法定单方支配力与国家机关基于法律（公共利益）限制公民权利的性质一样，两者都存在法律授权，也都需要受到一定限制。面对诸如战争、严重暴乱、大规模传染病疫情等突发情形，行政机关应当及时启动行政应急机制，遵循行政应急性原则，实施行政应急措施。[41]除此之外，作为一种特殊的国家权力，刑事制裁权所接受的限制远较比例原则严格。[47]行政机关在授益行政行为中也就因此享有非常广泛的裁量权，远超其在侵益行政行为中所享有的裁量权。

国家机关在面对诸如战争、严重暴乱、大规模传染病疫情等有着极大破坏力的突发情形时，有权依据宪法、法律赋予的职责和权限行使紧急权力，予以强力应对和管控。随着政府职能的延伸，比例原则逐渐在工商、交通、环境等各类行政执法领域中获得适用，但总体上仍限于在行政法范畴内发挥审查行政权力行使合理性的功能。在此种情形下，行政机关究竟应当行使何种行政优益权？是单方解除行政合同还是单方变更行政合同？如果是变更行政合同，又涉及如何变更的问题。此项国家权力的行使已经获得了公共利益需要的合法性外衣，比例原则负责解决的是国家权力行使的合理性问题。

但这只是对于质的判断，涉及的是能否限制。违法或违宪的权利限制，自然不存在是否合理的问题。

比例原则中的最小侵害标准对避险人的要求明显过于苛刻，强行适用比例原则将影响到紧急避险制度原有功能的发挥。有些公民权利是人之所以为人的关键所在，即便为了公共利益也不能加以限制，甚至在紧急状态下出于维护重大公共安全或国家安全的目的也不例外，典型的如主体地位平等（不得使为奴隶）、身体完整（禁止酷刑）。

成本效益分析更多是一种事实衡量，其技术色彩较为浓厚，比例原则不仅衡量事实，也衡量价值。[35] 第一种理由是对比例原则的矮化和曲解。能否直接抛开比例原则的本来面目，创造一个全新的比例原则，将国家权力行使的合法性和合理性问题都纳入比例原则的作用范畴，以拔高比例原则的理论站位，扩充其价值功能呢？这看似可行，却也有潜在风险，可能引发如下问题：一是挤压比例原则之裁量权治理功能的发挥空间。在一般紧急状态下，比例原则还有一定的适用空间。在非常态时，公共利益可能会被格外强调，甚至被确定为压倒一切的目标，比例原则的适用也就失去了意义。在我国，比例原则已经成为法院审查侵益行政行为合理性的重要基准，其规制能力辐射行政处罚、行政强制、行政征收等多个领域。

对此，叶必丰曾从利益关系的视角作过概括：利益关系存在量的差别。要解答这些疑问，需要回归比例原则的原旨，重申比例原则的适用前提，廓清比例原则的适用范围，明确比例原则的适用限度。

私主体之间的法律关系主要奉行意思自治，以最大限度地激发私主体的创造力，增强社会活力。[31]这也进一步证实了，将目的正当性纳入比例原则的作用范畴并无必要。

一、比例原则的原旨及其适用前提 从比例原则的起源和形成过程看，比例原则的逻辑起点是人权保障，本质是对基于公共利益需要而限制公民权利的国家权力的限制，有学者将其简称为权利限制的限制。在此背景下，三阶比例原则在结构上已难谓严谨，逻辑上也难以自洽，有必要将目的正当性纳入比例原则的作用范畴，以规制执法目的的设定，维护实质正义。

（一）比例原则不宜在民法领域中扩张 即使在保护相对权利和审查国家权力合理性的框架内，比例原则也并不普适。在这种不对等的状态下，处于优势地位的国家机关存在滥用国家权力的可能，需要比例原则介入，防止公民权利被过度限制。例如，《江苏省行政程序规定》第82条第2款规定，行政合同在履行过程中，出现严重损害国家利益或者公共利益的情形，行政机关有权变更或者解除合同。目的理性、成本效益分析以及适度、均衡、正义等思想或者方法，本身确实具有一定普适性，但这并不意味着比例原则就是普适的。

我国1982年宪法正式确立了国家紧急状态制度。[38]以色列原最高法院院长阿哈龙·巴拉克也表达了类似观点，比例原则是用来权衡国家机关与私主体间关系的判断标准，私主体间关系的权衡在私法上应适用另一套判断标准，如公序良俗、过失、权利滥用等。

中西方很多学者都对比例原则的这一原旨作出过阐释。紧急状态就是上述非常态时刻的典型。

此种绝对权利的存在严重挑战了比例原则在公法领域中的普适性。必要性原则要求国家机关选取对当事人利益侵害最小的手段。

这些法律法规涉及的多是一般紧急状态。在行政合同的缔结履行过程中，虽然行政机关的出发点和落脚点都是追求公共利益，是为公共利益之目的借用私主体在技术、资金等方面的优势，以更好地完成行政任务，但行政合同相对一方私主体的权益保障也不可被忽视。这些都要由行政机关裁量决定，属于合理性问题。德国民法学家迪特尔·梅迪库斯曾就私法引入比例原则的一般主张提出批评，认为民事权利之间的冲突应当基于立法者制定的私法规范解决,不应当也没有必要交由司法者运用比例原则调整。

私主体在法定意义上的单方支配力，建立在公共利益、本人利益或他人利益正在面临侵害或侵害危险的基础上，具有时间上的紧迫性。例如，蔡宗珍在谈及比例原则的适用范围时曾指出，权力有限理念在公法领域崛起、发展，并演变成为一个具有相当威力的法学原则。

民法调整的是平等主体之间的法律关系，比例原则不仅不能在民法中适用，强行适用还会对私法自治构成不当干涉。学者们主张的第一种不平等其实有偷换概念的嫌疑。

表面上看，行政机关在紧急状态下实施行政应急措施似乎有违形式法治，但实际上是为了国家、社会以及全体公民的长远和根本利益而作的理性选择，与实质法治相符合，利大于弊。如果国家机关选择的手段不利于目的的实现，或者手段没有实现对当事人利益的侵害最小化，或者手段所造成的损失已经超出了手段所追求的目的、不合比例，即构成手段裁量权的滥用。